Verrekening in concernverband
In concernverband ontstaan vaak de nodige schuldposities tussen concernvennootschappen onderling. Voor verrekening van vorderingen met schulden is op grond van de wet onder andere vereist dat schuldeiser en schuldenaar elkaars wederpartijen zijn. Of anders gezegd, er dient sprake te zijn van wederkerigheid van partijen. Dit wederkerigheidsvereiste is neergelegd in artikel 6:127 lid 2 Burgerlijk Wetboek (verrekening buiten faillissement) en in artikel 53 lid 1 Faillissementswet (verrekening in faillissement).
Artikel 6:127 BW is van regelend recht, zodat partijen daarvan bij overeenkomst kunnen afwijken. Zo kunnen zij de bevoegdheid tot verrekening uitsluiten, beperken of juist uitbreiden. Een interessante uitbreidingsmogelijkheid is de bevoegdheid om het vereiste van wederkerigheid van partijen buiten toepassing te stellen. Partijen kunnen daartoe afspreken dat, kort gezegd, voor onderlinge verrekeningen niet zal zijn vereist dat partijen steeds over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn.
Een eenvoudig voorbeeld om het voorgaande te illustreren, waarbij partijen tot hetzelfde concern behoren:
Partij A heeft een vordering van 100 op partij B, en partij B heeft een vordering van 100 op partij C. In beginsel kan partij B haar schuld aan partij A niet verrekenen met haar vordering op partij C. Het wederkerigheidsvereiste van artikel 6:127 lid 2 Burgerlijk Wetboek en artikel 53 lid 1 Faillissementswet staat daaraan in de weg.
Partijen A, B en C kunnen echter een overeenkomst sluiten waarin zij, kort gezegd, afspreken dat voor onderlinge verrekeningen niet zal zijn vereist dat zij over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Op grond van die afspraak kan partij B dan wél zijn schuld aan partij A verrekenen met zijn vordering op partij C. Beiden gaan teniet, en zowel partij B als partij C hebben hun schuld voldaan.
Maar partijen A, B en C kunnen ook afspreken dat partij C zijn schuld aan partij B kan verrekenen met de vordering van partij A op partij B. In zoverre beschikt partij C daarmee over de vordering van partij A op partij B, en kan partij C haar eigen schuld aan partij B in verrekening brengen met een vordering van een ander (namelijk die van partij A op partij B).
Deze uitbreiding van verrekeningsbevoegdheid kan ook aan derden, zoals een beslaglegger, worden tegengeworpen. Dat betekent dat partij C partij B te hulp zou kunnen schieten, mocht door een (niet gelieerde) derde beslag worden gelegd onder partij C voor een (vermeende) vordering van die derde op partij B. Partij C kan dan immers haar schuld aan partij B verrekenen met de vordering van partij A op partij B.
Hiermee is niet de (vermeende) vordering van de beslaglegger op partij B van tafel, maar wel diens beoogde verhaalsobject.
Ook in (het zicht van) faillissement kan uitbreiding van de bevoegdheid tot verrekening een bruikbaar middel zijn om girale en rechtstreekse betaling van vorderingen te voorkomen. Wanneer partij B failleert, kan partij C haar schuld aan partij B verrekenen met de vordering van partij A op partij B. Als gevolg daarvan kan de curator van partij B geen aanspraak maken op girale en rechtstreekse betaling van partij C aan de boedel. De schuld aan partij B is immers door middel van verrekening (reeds) voldaan.
In de literatuur bestond tot voor kort discussie over de vraag of een vóór faillissement contractueel uitgebreide bevoegdheid tot verrekening in faillissement haar werking behoudt. Of anders gezegd, er bestond discussie over de vraag of het wederkerigheidsvereiste van artikel 53 lid 1 Faillissementswet (wel) van dwingend recht zou zijn (en daarvan dus niet faillissementsbestendig bij overeenkomst zou kunnen worden afgeweken).
In een arrest van vrijdag 15 november 2019 heeft de Hoge Raad hierover duidelijkheid geschapen, en geoordeeld dat een vóór faillissement contractueel uitgebreide bevoegdheid tot verrekening (ook) stand houdt in een faillissement van een of meer partijen. Volgens de Hoge Raad past dit bij de zekerheidsfunctie van verrekening, en strookt die uitleg met het doel van artikel 53 lid 1 Faillissementswet.
Dit oordeel van de Hoge Raad onderstreept het (financiële) belang van contractuele uitbreiding van de bevoegdheid tot verrekening, al dan niet in concernverband. Daarbij moet worden aangetekend dat zo’n overeenkomst wel kan zijn blootgesteld aan, bijvoorbeeld, de actio Pauliana van de curator. Is zo’n overeenkomst kort voor datum faillissement onverplicht gesloten, dan bestaat er een gerede kans dat de curator deze overeenkomst zal vernietigen indien de gefailleerde daardoor benadeeld wordt.
Heeft u vragen? Neem contact op met Lars Krieckaert.