In haar uitspraak van 28 februari 2024 (ECLI:NL:RBAMS:2024:1155) beantwoordt de Rechtbank Amsterdam (“Rechtbank”) in een overnamegeschil de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan een ordinary course of business-verplichting in een earn-out-regeling. Aan de hand van deze uitspraak wordt deze gebruikelijke verplichting in overnamecontracten toegelicht en worden aanbevelingen voor de praktijk gegeven.
Ordinary course of business-verplichting
De ordinary course of business-verplichting houdt in dat de verkoper of koper zich verplicht om de activiteiten van de onderneming op de gebruikelijke wijze voort te zetten. In de regel rust deze verplichting op de verkoper. De koper heeft namelijk vaak tot aan de levering geen controle over de onderneming, maar draagt wel al het bedrijfsrisico vanaf het moment van ondertekening (of de effectieve datum) van het overnamecontract. Als partijen een earn-out-regeling zijn overeengekomen, rust deze verplichting doorgaans ook op de koper. Een earn-out-regeling houdt in dat de koopprijs voor de onderneming geheel of gedeeltelijk wordt bepaald aan de hand van de toekomstige resultaten van de onderneming. Het is dan voor de verkoper belangrijk dat de koper de overgenomen onderneming op de gebruikelijke wijze voortzet, zodat hij de maximale earn-out kan ontvangen.
De casus in het kort
De casus draait om de overname van een onderneming die kinderdagverblijven exploiteert. Het overnamecontract bepaalt dat de verkoper zijn aandelen in de onderneming zal overdragen aan de koper tegen een koopprijs van € 8.284.000. Daarnaast bevat het overnamecontract een earn-out-regeling. Op basis daarvan heeft de verkoper bovenop de koopprijs recht op een bedrag van maximaal € 4.000.000, afhankelijk van de omzet die de koper weet te generen met de onderneming binnen een bepaalde periode na de overdracht. Tijdens de earn-out-periode rust er op de koper een ordinary course of business-verplichting.
Enkele maanden na de overdracht voert de koper een aantal veranderingen in de onderneming door vanwege personeelstekort en een gebrek aan aanmeldingen. Dit leidt tot discussie tussen partijen over de vraag of de koper aan de verkoper een earn-out is verschuldigd. De verkoper dagvaardt de koper en vordert dat de Rechtbank de koper veroordeelt tot betaling van de maximale earn-out.
Beoordeling Rechtbank
Bij de juridische beoordeling van het geschil dient de Rechtbank vast te stellen wat partijen zijn overeengekomen. Dit is een kwestie van uitleg. Bij die uitleg komt het naar vaste rechtspraak aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de ordinary course of business-verplichting mochten toekennen, en wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
De Rechtbank acht de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de ordinary course of business-verplichting doorslaggevend. Het overnamecontract is namelijk een gedetailleerde schriftelijke overeenkomst van 51 pagina’s die door professionele partijen is gesloten met bijstand van juridische en financiële adviseurs. Daarnaast is er uitgebreid onderhandeld over de contractsbepalingen, waarbij meerdere conceptversies met concrete tekstwijzigingen zijn uitgewisseld. Ook bevat het overnamecontract een entire agreement-clausule, waardoor mag worden aangenomen dat partijen hun verplichtingen uitputtend in het contract hebben vastgelegd. Bovendien is de ordinary course of business-verplichting summier en algemeen is geformuleerd, met name in vergelijking met de andere contractsbepalingen. In het overnamecontract is enkel het doel van deze verplichting opgenomen.
De Rechtbank oordeelt dan ook dat de ordinary course of business-verplichting ruim dient te worden uitgelegd. Dit impliceert dat de koper geen verplichtingen mocht oplopen buiten de dagelijkse bedrijfsvoering, dat hij zich moest blijven bezighouden met kinderopvang en zich moest houden aan de praktijken en verplichtingen binnen die branche. Dit is de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de ordinary course of business-verplichting mochten toekennen, en zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit houdt tevens in dat de koper de vrijheid had om tijdens de earn-out-periode de onderneming naar eigen inzicht voort te zetten, mits hij daarbij steeds de gerechtvaardigde belangen van de verkoper bij het realiseren van de earn-out in acht zou nemen.
Bij de feitelijke beoordeling van het geschil past de Rechtbank de hierboven gegeven uitleg van de ordinary course of business-verplichting toe op de feiten en omstandigheden. De Rechtbank constateert dat tijdens de earn-out-periode de onderneming onvoldoende omzet heeft gegenereerd om de verkoper zonder meer recht te geven op de earn-out, maar ook dat de koper de onderneming anders is gaan leiden. Desondanks komt de Rechtbank tot de conclusie dat de koper zijn ordinary course of business-verplichting niet heeft geschonden. Een belangrijke overweging hierbij is dat de door koper doorgevoerde veranderingen in de onderneming noodzakelijk waren vanwege het personeelstekort en een gebrek aan aanmeldingen. Dit betekent dat de vordering van de verkoper wordt afgewezen. De koper hoeft dus geen earn-out aan de verkoper te betalen.
Aanbevelingen voor de praktijk
Een earn-out-regeling leidt vaak achteraf tot discussies, aangezien de verkoper na de overdracht nog steeds het bedrijfsrisico draagt. De verkoper wil niet opdraaien voor tegenvallende bedrijfsresultaten waarvoor hij de koper verantwoordelijk houdt. Daarom is belangrijk om bij een earn-out-regeling zorgvuldig te kijken naar de voorwaarden die bepalen of een earn-out wordt uitgekeerd, en meer specifiek naar de formulering van de ordinary course of business-verplichting van de koper. Hierbij kan het nuttig zijn om concrete handelingen op te nemen die wel of niet zijn toegestaan tijdens de earn-out-periode. Voor de verkoper is het tevens belangrijk dat hij tijdens de earn-out-periode voldoende informatie over de bedrijfsvoering verkrijgt. Dit stelt hem in staat om te controleren of de koper zich houdt aan zijn ordinary course of business-verplichting.
Heeft u vragen over overnamecontracten. Aarzel dan niet om contact op te nemen met één van onze specialisten.
Auteur: Arthur Smith