In de dagelijkse arbeidsrechtpraktijk zien wij meer en meer dat gesprekken door werknemers heimelijk worden opgenomen. In bijna alle gevallen doet zo’n opname de onderlinge relatie weinig goed. Als een dergelijke situatie zich voordoet wordt door werkgevers vaak vrijwel direct gevraagd of een heimelijke geluidsopname juridisch eigenlijk wel mag en of een werknemer dit als bewijs mag gebruiken tijdens een (ontslag)procedure. Hieronder geef ik antwoord op deze vragen.
De spelregels
Het Wetboek van Strafrecht bevat in artikel 139a een verbod voor het stiekem opnemen van een gesprek wanneer iemand daaraan zelf niet deelneemt. Die situatie is dus strafbaar.
Een heimelijke gespreksopname kan ook een schending van het recht op privacy van de betrokken persoon opleveren. Een geluidsopname valt immers onder het bereik van de privacywetgeving, zodat de daarvoor geldende spelregels in acht moeten worden genomen. Doet men dat niet, dan kan sprake zijn van een inbreuk op de privacy.
Bewijs
Maar zelfs als sprake is van een inbreuk op de privacy, dan zal een geluidsopname (of transcriptie daarvan) in de praktijk toch vaak door de rechter worden meegenomen. Bijvoorbeeld om als bewijs te dienen in een ontslagprocedure.
De civiele rechter vindt het belang om de waarheid boven tafel te krijgen doorgaans belangrijker dan uitsluiting van het bewijs vanwege een inbreuk op de privacy. In de civiele rechtspraak komt het dan ook niet vaak voor dat de rechter een heimelijke geluidsopname links laat liggen.
Ernstig en duurzaam verstoorde verhouding
Een werknemer dient zich wel te realiseren dat het stiekem opnemen niet zonder risico is. In arbeidsrechtelijke zin kunnen maatregelen worden getroffen als het gesprek, met bijvoorbeeld een leidinggevende, stiekem wordt opgenomen. Dit tast namelijk (ernstig) het vertrouwen aan, hetgeen kan leiden tot een ernstig en onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie. De rechter kan in dat geval de arbeidsovereenkomst ontbinden. In de rechtspraak zijn daarvan al talloze voorbeelden bekend. Een recent voorbeeld is deze uitspraak van de kantonrechter te Alkmaar van november jongstleden.
Daarin oordeelde de kantonrechter dat het na een meningsverschil tussen partijen, over het al dan niet (mogen) opnemen van een gesprek, niet meer mogelijk was om de arbeidsverhouding te normaliseren. De kantonrechter ging vervolgens over tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Deze kantonrechter vond het handelen van de werknemer echter niet ernstig verwijtbaar, omdat de werknemer desgevraagd wel had bevestigd dat hij het gesprek zou opnemen. De kantonrechter kende aan de werknemer daarom het recht op een transitievergoeding toe. Dit zou de werknemer niet hebben gehad als de kantonrechter het handelen wel als ernstig verwijtbaar had bestempeld.
Handvatten voor de praktijk
Bent u werkgever? Wees uzelf er dan van bewust dat gesprekken door werknemers meer en meer worden opgenomen, vooral wanneer het een belangrijk gesprek is zoals een functionerings- of beoordelingsgesprek. Wees dus terughoudend met toezeggingen waarvan u (nog) niet zeker weet of u die kunt nakomen.
Twijfelt u of het gesprek wordt opgenomen? Vraag dit tijdens het gesprek aan de werknemer. Waarschuw de werknemer ook dat een oneerlijk antwoord op deze vraag consequenties met zich kan brengen voor de werknemer.
En tot slot, wees uzelf er van bewust dat het stiekem opnemen van een gesprek met een werknemer ook niet geheel zonder risico is. Zo kan de rechter in een ontslagprocedure een billijke vergoeding toekennen wegens schending van de privacy van de werknemer of levert dit een klacht op bij de Autoriteit Persoonsgegevens (of mogelijk zelfs een boete).
Neem voor meer informatie contact op met Pim Wieland.