In de uitspraak van 4 april 2023 (ECLI:NL:GHDHA:2023:962) oordeelt het Gerechtshof Den Haag (“Hof”) in een overnamegeschil dat de koper het overnamecontract terecht heeft ontbonden, omdat een opschortende voorwaarde niet op tijd door de verkopers zijn vervuld. Aan de hand van deze uitspraak, bespreken wij het effect van opschortende voorwaarden in overnamecontracten en geven wij aanbevelingen voor de praktijk.
Opschortende voorwaarden
In de (internationale) overnamepraktijk wordt in overnamecontracten regelmatig gecontracteerd onder één of meer opschortende voorwaarden (conditions precedent). Aan die voorwaarden moet zijn voldaan voordat partijen verplicht zijn tot betaling van de koopprijs en overdracht van de aandelen over te gaan. Is een opschortende voorwaarde niet vervuld, dan kan de zogenoemde closing niet plaatsvinden, tenzij partijen besluiten afstand te doen van het recht (waiver) de opschortende voorwaarde in te roepen.
Een standaardvoorwaarde in dit verband is de eventueel vereiste verklaringen van mededingingsautoriteiten, dat zij tegen de transactie geen bezwaar hebben. In ons vorige blog bespraken wij ook de nieuwe goedkeuringsbevoegdheid van het Bureau Toetsing Investeringen voor transacties in bepaalde sectoren die een risico kunnen vormen voor de nationale veiligheid. Daarnaast zien we in de overnamepraktijk dat partijen soms meer dealspecifieke conditions precedent overeenkomen. Dergelijke voorwaarden zien op het moment waarop bepaalde verplichtingen, zoals betaling van de koopprijs en overdracht van de aandelen, hun werking hebben.
De casus in het kort
Partijen sluiten een overnamecontract op basis waarvan alle aandelen in de Duitse vennootschap Osmed GmbH (“Osmed”) door de verkopers overgedragen worden aan de koper. Osmed houdt zich bezig met de productie van medische fillers in de vorm van hydrogels. De transactie heeft een hoog risicogehalte nu Osmed aan de rand van een faillissement staat en haar belangrijkste product nog niet de vereiste CE-markering heeft. Partijen hebben daarom een spoedige transactie voor ogen en hebben uitgebreid onderhandeld over de voorwaarden van het overnamecontract.
In het overnamecontract is een aantal conditions precedent opgenomen. De voorwaarde waar het geschil om draait is de dealspecifieke opschortende voorwaarde van terugkoop (repurchase). Op het moment van ondertekening van het overnamecontract, bezitten de verkopers nog niet 100% van de aandelen in Osmed. Partijen zijn daarom overeengekomen dat de verkopers vóór de datum van closing (closing date) de resterende aandelen in Osmed zullen verwerven. Pas nadat de repurchase is geëffectueerd, kunnen alle aandelen in Osmed door de verkopers overgedragen worden aan de koper.
De voorwaarde van repurchase wordt niet op tijd door de verkopers vervuld. De koper ontbindt daarom enkele weken later het overnamecontract. De verkopers hebben de koper vervolgens aangesproken tot nakoming van haar contractsverplichtingen. De rechtbank heeft in eerste aanleg de vorderingen van de verkopers afgewezen, waarna zij in hoger beroep zijn gegaan. In hoger beroep beoordeelt het Hof de vorderingen opnieuw.
Beoordeling in hoger beroep
De vraag die in hoger beroep centraal staat is of de koper het overnamecontract rechtsgeldig heeft ontbonden. De verkopers vinden dat de koper het overnamecontract niet zonder enige vooraankondiging kon beëindigen, maar dat zij de verkopers eerst in gebreke had moeten stellen en een redelijke termijn had moeten geven voor nakoming.
De verkopers stellen dat uit de omstandigheden en handelwijze van partijen duidelijk is dat zij de closing date niet als een harde deadline hebben beschouwd. Partijen hebben die datum meer als streefdatum opgevat en geen gevolgen verbonden aan het verstrijken daarvan. Met andere woorden, ook al zou de closing date volgens de letterlijke tekst van het overnamecontract als een fatale termijn kunnen worden aangemerkt, uit de gedragingen van partijen blijkt dat zij dat niet zo hebben bedoeld, aldus steeds de verkopers.
Het Hof gaat echter niet mee in de stelling dat de closing date een streefdatum is zonder fatale consequenties. Volgens het Hof volgt uit de bewoordingen van het overnamecontract, in samenhang met de daarin opgenomen ontbindingsrechten, dat partijen een fatale termijn voor de closing zijn overeengekomen. Het Hof stelt voorop dat sprake is van een overnamecontract, waarover uitgebreid is onderhandeld tussen professionele partijen en die ertoe strekt om de afspraken nauwkeurig vast te leggen. Daarom komt in de regel een groot gewicht toe aan de taalkundige betekenis van het overnamecontract.
Naar het oordeel van het Hof rechtvaardigen de omstandigheden en handelwijze van partijen niet dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de contractsbepaling over de closing date moet worden gehecht. In dit verband is volgens het Hof van belang dat partijen de bedoeling hadden de transactie zo spoedig mogelijk tot een goed einde te brengen, omdat de transactie een hoog risicogehalte had vanwege de slechte financiële situatie van Osmed. De verkopers mochten volgens het Hof evenmin uitgaan van een waiver of een (stilzwijgende) instemming met uitstel van de closing totdat de repurchase zou zijn afgerond.
De conclusie van het voorgaande is dat de closing date een fatale termijn is en de repurchase op dat moment niet was voltooid. Het Hof oordeelt dan ook dat de koper het overnamecontract rechtsgeldig heeft ontbonden.
Aanbevelingen voor de praktijk
Veel overnamegeschillen spitsen zich toe op de uitleg van de partijbedoelingen. Zo kan bijvoorbeeld discussie bestaan over de vraag of een opschortende voorwaarde is vervuld en of een partij (nog) een beroep toekomt op haar ontbindingsrecht. Partijen kunnen dit soort discussies zo veel mogelijk vermijden door in het overnamecontract duidelijk op te schrijven wat zij bedoelen.
Hangt de closing af van de vervulling van één of meer conditions precedent, dan raden wij aan om die voorwaarden in voldoende mate te objectiveren. Denk hierbij aan het opnemen van specifieke drempelbedragen, termijnen en omstandigheden. In de onderhavige zaak hadden partijen bijvoorbeeld expliciet kunnen opnemen dat de closing date een fatale termijn is en dat een partij binnen vijf werkdagen na het verstrijken van die datum gebruik moet maken van haar ontbindingsrecht.
Heeft u vragen over (opschortende voorwaarden in) overnamecontracten? Aarzel dan niet om contact op te nemen met één van onze specialisten.
Auteurs: Edwin de Rooij en Arthur Smith