In haar uitspraak van 16 april 2024 (ECLI:NL:GHARL:2024:2569) beantwoordt het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (“Hof”) in een overnamegeschil de vraag of de verkopers opzettelijk onjuiste of onvolledige informatie hebben verstrekt, en daarmee de koper hebben bedrogen. Aan de hand van deze uitspraak bespreken wij de mededelings- en onderzoeksplicht, en doen wij aanbevelingen voor de praktijk in het geval van bedrog.
Mededelings- en onderzoeksplicht
In de (internationale) overnamepraktijk is due diligence-onderzoek niet meer weg te denken. Tijdens dit onderzoek controleren de adviseurs van de koper de boeken van de over te nemen onderneming in een door de verkoper beschikbaar gestelde data room. Een belangrijk doel van het due diligence-onderzoek is het identificeren van risico’s en daarmee het (mede)bepalen van de garanties en vrijwaringen in het overnamecontract.
Het due diligence-onderzoek moet worden gezien in de context van de mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper. Deze plichten staan niet los van elkaar, maar zijn communicerende vaten. De kernvraag is: had de verkoper de informatie moeten verstrekken, of had de koper ernaar moeten vragen? Als uitgangspunt geldt dat de mededelingsplicht zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht. De scheidslijn van deze plichten wordt achteraf door de rechter bepaald, wanneer een teleurgestelde koper een procedure begint tegen de verkoper.
Wanneer de verkoper opzettelijk onjuiste of onvolledige informatie aan de koper verstrekt, is er sprake van bedrog. Het opzetvereiste impliceert dat de verkoper de bedoeling moet hebben gehad om de koper te misleiden en hem daarmee te bewegen tot het aangaan van het overnamecontract. In de praktijk is het voor de koper meestal lastig om deze opzet te bewijzen.
De casus in het kort
De casus draait om de overname van een onderneming die zich bezighoudt met arbeidsverzuim. Na de overdracht ontdekt de koper een interne memo, opgesteld door de voormalige chief financial officer (CFO) van de onderneming en gericht aan één van de verkopers. In de CFO-memo staat dat de resultaten steeds verder achterblijven bij de verwachtingen, dat hierover binnen het management team is gesproken, en dat verschillende eenmalige boekingen zijn verwerkt om de tegenvallende resultaten te beperken. Tijdens het due diligence-onderzoek hebben de verkopers deze memo niet met de koper gedeeld via de data room.
De koper voelt zich bedrogen. Hij meent dat het delen van de CFO-memo een realistischer beeld van de financiële situatie van de onderneming zou hebben gegeven, wat zou hebben geleid tot een lagere koopprijs. Daarom start de koper een procedure tegen de verkopers en vordert hij een wijziging van het overnamecontract in de vorm van een verlaging van de koopprijs. Aan deze vordering legt de koper ten grondslag dat het overnamecontract tot stand is gekomen onder invloed van bedrog. In eerste aanleg vangt de koper bot bij de rechter. Met het hoger beroep hoopt de koper dat de afgewezen vordering alsnog door het Hof wordt toegewezen.
Beoordeling Hof
Het Hof stelt voorop dat het niet-verstrekken van de CFO-memo op zichzelf niet zonder meer tot de conclusie leidt dat er sprake is van bedrog. Het Hof acht het van belang dat de memo was bedoeld als toelichting op het ontslag van de oud-CFO. Daarnaast betreft het een intern document over de boekhoudkundige mogelijkheden om een goed resultaat aan de koper te presenteren. Het Hof vindt het dan ook niet verassend dat hierover voorafgaand aan de overname discussie heeft plaatsgevonden. Die discussie hoefde ook niet met de koper gedeeld te worden. Het vergt volgens het Hof een beoordeling per boeking om vast te stellen of de verkopers zich schuldig hebben gemaakt aan bedrog.
Bovendien leidt het opzettelijk verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie door de ene verkopende partij, niet direct tot aansprakelijkheid van de andere verkopende partij. Volgens het Hof moet voor elke verkoper afzonderlijk worden vastgesteld of er sprake is van bedrog.
In totaal stelt de koper dertien boekingen ter discussie. Bij de feitelijke beoordeling van deze boekingen concludeert het Hof dat in één geval opzettelijk onjuiste of onvolledige informatie aan de koper is verstrekt, en dat voor drie boekingen bewijslevering door de koper vereist is. Het Hof houdt verdere beslissingen aan in afwachting van de bewijslevering.
Aanbevelingen voor de praktijk
Hoewel het Hof de stelling van de koper dat er sprake is van bedrog door de verkopers niet volledig afwijst, maakt de uitspraak wel duidelijk dat de drempel voor het aannemen van bedrog hoog ligt. Als een beroep op bedrog slaagt, kan de koper het overnamecontract laten vernietigen, wat betekent dat de overname moet worden teruggedraaid. In de praktijk biedt vernietiging echter meestal slechts in uitzonderlijke gevallen een oplossing, omdat het terugdraaien van een overname doorgaans praktisch onmogelijk is. Daarom is het in dergelijke situaties vaak verstandiger om, al dan niet met tussenkomst van de rechter, schadevergoeding te eisen of een wijziging van het overnamecontract te vorderen, bijvoorbeeld in de vorm van een verlaging van de koopprijs.
Heeft u vragen over overnamecontracten? Aarzel dan niet om contact op te nemen met één van onze specialisten.
Auteurs: Anouq van Hest en Arthur Smith